DIREITO PENAL: CRIME

 

CRIME

Crime, segundo a teoria tripartida (corrente doutrinária adotada pela legislação penal brasileira), é fato típico, ilícito e culpável.

 

FATO TÍPICO (TIPICIDADE)

Conduta humana voluntária dirigida a um fim (dolo ou culpa), resultado, relação de causalidade (relação entre conduta e resultado) e tipicidade.

 

Conduta: É conduta humana voluntária e dirigida a um fim (teoria finalista).

 

Resultado: Resultado jurídico ou normativo (ofensa ou perigo de ofensa a bem jurídico tutelado pelo direito penal) e resultado naturalístico (mudança no mundo dos fatos, não estando presente em todos os crimes). Os crimes podem ser matérias, formais e de mera conduta:

 

I - Crimes Materiais: Exigem resultado naturalístico;

 

II - Crimes Formais: Até é previsto resultado naturalístico, mas exigem apenas o resultado jurídico para a sua consumação (Exemplo do crime de extorsão);

 

III - Crimes de Mera Conduta: O tipo penal não prevê resultado naturalístico, tratando apenas de resultado apenas jurídico (exemplo dos crimes de ato libidinoso e injúria).

 

Iter Criminis: É o caminho para os crimes, passa pelas fases da cogitação (mero pensamento, que não pode ser punido), dos atos preparatórios (preparação para a prática, em regra não é crime, mas excepcionalmente pode constituir crime autônomo, como por exemplo o por ilegal de arma e a associação criminosa), dos atos executórios (pela teoria objetiva formal, a execução inicia-se quando o agente realiza o núcleo do crime, os atos executórios se iniciam com o início da agressão ao bem jurídico) e a consumação (complementação de todos os elementos previstos no tipo penal). Alguns autores, de forma minoritária, incluem a fase do exaurimento como fase do iter criminis, quando o agente conclui seu objetivo com a prática delituosa.

 

Tentativa ou Conactus: É o crime imperfeito ou crime manco, só pode ser punido quando a lei prever, apenas em casos de crimes dolosos ou culpa imprópria, ocorre quando é iniciada a execução do crime, mas o mesmo não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. A teoria objetiva é adotada pela legislação penal brasileira, analisando se houve o efetivo perigo ao bem jurídico tutelado, fazendo com que a pena da tentativa seja mais branda em relação à consumação (salvo disposição em contrário, a diminuição é de 1/3 a 2/3 em relação a pena para a consumação, sendo o critério da diminuição a distância da consumação).

 

Tentativa pode ser branca (incruenta) quando não chegou a existir ofensa ao bem jurídica, ou tentativa vermelha (cruenta) quando existiu ofensa ao bem jurídico, mas não existiu a consumação.

 

Tentativa perfeita, acabada ou crime falho é quando o agente usa todos meios para a consumação do crime, mas não consegue. Tentativa imperfeita ou inacabada o agente é interrompido antes da consumação.

 

Existe divergência doutrinária sobre a aplicação da tentativa em casos de dolo eventual. Uma corrente diz que sim, porém a mais aceita identifica a impossibilidade uma vez que o Art. 14 do CP é direcionado ao dolo direto, que adota a teoria da vontade enquanto o dolo eventual adota a teoria do assentimento, não guardando relação com o artigo.

 

Não cabe tentativa em crimes culposos (salvo na culpa imprópria), crimes preterdolosos, crimes unissubsistentes, crimes omissivos próprios ou puros, crimes de perigo abstrato e nas contravenções penais. A tentativa é aceita em crimes de mera conduta plurissubsistentes.

 

Desistência Voluntária: O agente desiste voluntariamente de prosseguir com a execução do ato. Não precisa ser espontânea, mas deve ser voluntária e com eficácia. O desistente não responde pela tentativa, somente pelos atos já praticados. Exemplo: O agente, aponta a arma com a intenção de matar a vítima, mas desiste de disparar, respondendo assim apenas pelo crime de ameaça.

 

Arrependimento Eficaz: O autor, após a execução, impede voluntariamente e de forma eficaz que o resultado se consuma. Nesse caso também não irá responder pela tentativa, apenas pelos atos já praticados. Exemplo: O agente dispara com arma de fogo na vítima com a intenção de matar, mas se arrepende e leva a mesma ao hospital onde é socorrida e salva, respondendo assim pelo crime de lesão corporal.

 

A interrupção do ato por terceiro não configura a desistência voluntária e o arrependimento eficaz por não se tratar de ato voluntário. Exemplo, estuprador, quando está iniciando o ato, ouve sirene da polícia e foge, responderá pela tentativa.

 

Arrependimento Posterior: Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3. Não exclui a tipicidade. Se comunica com outros autores. Súmula 554 do STF, relacionada com o assunto, diz que o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, antes da denúncia será fato atípico.

 

Crime Impossível: Não se pune a tentativa, quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. É causa de exclusão da tipicidade. Pela teoria objetiva temperada, adotada pelo Código Penal, os meios devem ser absolutamente inidôneos para produzir o resultado. Súmula 567 do STJ diz que existência de câmeras de vigilância não torna o crime de furto impossível.

 

Sobre o crime putativo (imaginário) por obra do agente provador, ou crime de ensaio ou flagrante provocado, a Súmula 145 define que não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação (essa súmula não se aplica em relação aos atos anteriores ao flagrante provocado). O flagrante provocado não deve ser confundido com o flagrante esperado e ação controlada, que são formas de atuação policial para esperar o flagrante ou retardar o mesmo, respectivamente.

 

Nexo Causal: É a ligação entre a conduta e o resultado. A legislação penal brasileira adota a teoria da equivalência dos antecedentes (equivalência das condições ou conditio sine qua non) que diz que causa é todo fato humano sem o qual o resultado não teria ocorrido, quando ocorreu e como ocorreu. Causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Para evitar a regressão infinita usa-se filtros, sendo o primeiro o dolo ou a culpa e a teoria da imputação objetiva (só é possível objetivamente imputar a causa ao resultado pela criação ou aumento de risco não permitido, antes do dolo ou culpa).

 

Sobre as concausas, as mesmas podem ser dependentes ou independente, sendo as dependentes quando o ato sozinho não seria capaz de causar o resultado, e nas independentes o ato sozinho já poderia causar o resultado, de forma absoluta ou relativa.

 

Tipicidade: Pode ser vista do ponto de vista formal ou material, só existe tipicidade plena com a existência das duas formas de tipicidade. Tipicidade formal é a subsunção perfeita entre a conduta e o fato, com os elementares objetivos e subjetivos exigidos pelo tipo penal (é o encaixe entre o fato e o que está definido pela lei). Tipicidade formal é a existência do perigo e ofensa ao bem jurídico que não seja bagatelar, que tenha capacidade e importância de gerar uma resposta do direito penal (a ofensa ou ameaça ao bem jurídico protegido pela normal penal deve ser relevante).

 

O jurista argentino Eugênio Raul Zaffaroni traz também o conceito de tipicidade conglobante, que pressupõe a existência de normais proibitivas e a existência de preceitos permissivos da conduta em uma mesma ordem jurídica, isto é, quando existe a tipicidade formal e material mais a ausência de permissão no ordenamento jurídico, a conduta não pode ser tolerada ou fomentada pela sociedade (estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito afastam a tipicidade, e não a ilicitude).

 

ILICITUDE

Ilicitude é a contradição existente entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurídico em vigor (quando o fato mesmo típico é ou não ilícito no ordenamento jurídico). Existem várias causas de exclusão de ilicitude (descriminantes ou justificantes).

 

Excludentes de ilicitude gerais ou genéricas (Art. 23 do CP):	Excludentes de ilicitudes especificas:	Causas Supralegais (excludentes que não estão tipificadas):
I – Estado de Necessidade; II – Legitima Defesa; III – Estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito.	Art. 128, Incisos I e II: Aborto necessário (se não há outro meio de salvar a vida da gestante) e aborto no caso de gravidez resultante de estupro.	Consentimento do ofendido para bens disponíveis (não é possível se falar em consentimento contra bem indisponível, como a vida, por exemplo). Atenção, quando o crime exigir a discordância do ofendido, o consentimento será uma excludente de tipicidade e não de ilicitude.

 

Estado de Necessidade: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual (só perigo atual, se for iminente no máximo pode existir inexibilidade de conduta diversa), que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de evitar o perigo. Exemplo típico é a tábua de salvação, onde duas pessoas disputam uma tabua flutuante para se manter com vida durante um naufrágio, porém se quem sacrifica o outro era um bombeiro, poderá ser condenado após análise da razoabilidade.

 

Existem duas teorias sobre o estado de necessidade, a teoria unitária (adotada pelo Código Penal) e a teoria diferenciadora. Pela teoria unitária, o estado de necessidade é uma excludente da ilicitude quando o bem sacrificado é de igual valor o de valor inferior ao bem jurídico preservado, tratando-se, pois, exclusivamente de um estado de necessidade justificante (como por exemplo vida x vida ou vida x propriedade). A teoria diferenciadora, por sua vez, apresenta a ideia de estado de necessidade justificante, mas também a de estado de necessidade exculpante, quando o bem protegido é de valor inferior ao bem sacrificado, tratando-se de uma excludente de culpabilidade ou causa de diminuição da pena (única possibilidade no Código Penal, com diminuição possível de 1/3 a 2/3).

 

O estado de necessidade também pode ser agressivo, defensivo, real, putativo ou reciproco.

 

Legitima Defesa: Entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

 

A injusta agressão deve ser proveniente de uma conduta humana, embora um animal possa ser usado como instrumento por outrem para ela. Também é admitida a legitima defesa quando a agressão surge de uma omissão (como o preso que foge após não ser liberado ao fim do cumprimento da sua pena).

 

A legitima defesa pode ser sucessiva (quando o agressor passa a ser o agredido devido ao excesso do primeiro agredido) ou putativa (quando o agente pensa que está agindo em legitima defesa, mas não está, agindo assim com erro, sendo a responsabilidade penal condicionada as circunstâncias).

 

Estrito Cumprimento do Dever Legal: O agente está cumprindo uma obrigação imposta pelo ordenamento jurídico (leis, decretos, regulamentos). Tal dever não pode ser apenas religioso ou moral. Prevalece tanto para funcionário público quanto para particular. Exemplo de um policial que arromba uma porta para cumprir um mandato.

 

Exercício Regular de um Direito: Ocorre quando o agente exerce de forma normal um direito, com uma ofensa moderada. São exemplos o lutador profissional que causa lesões ao adversário e o pai que pune moderadamente os filhos.

 

Existe discussão sobre a natureza jurídica das ofendículas (como cerca elétrica e cacos de vidro nos muros), onde parte defende se tratar de exercício regular de um direito e outra parte defende se tratar de legitima defesa preordenada.

 

Excesso da Excludente de Ilicitude: Toda excludente de ilicitude pode ser praticada com excesso, sendo punível quando for doloso ou culposo nas hipóteses onde o fato praticado possibilitar a responsabilização na forma culposa.

 

CULPABILIDADE

É a reprovação da conduta exteriorizada, é onde se analisa se o agente teria a capacidade de agir de outra forma no caso concreto. É um juízo de reprovabilidade. Leva sempre em conta a figura do próprio agente e não do ser humano médio. Analisa a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exibilidade de conduta diversa.

 

Teorias da Culpabilidade:

I – Psicológica (teoria mecanicista): A imputabilidade é um pressuposto, analisa o dolo e a culpa;

 

II – Normativa ou Psicológica Normativa (teoria neokantiana): A imputabilidade é um pressuposto, analisa o dolo, a culpa e a exibilidade da conduta diversa;

 

III – Normativa Pura ou Extremada (Teoria finalista de Hans Welzel): Analisa a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exibilidade de conduta diversa (dolo e culpa passam a ser analisados no fato típico). Descriminante putativa sempre deve ser vista como erro de proibição, ainda que se trate de erro baseado em fato;

 

IV – Teoria Limitada (Teoria Finalista de Hans Welzel, adotada pelo Código Penal): Analisa a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exibilidade de conduta diversa. Descriminante putativa pode ocorrer por erro de fato (desconhecer situação fática), de direito (desconhecer o conceito jurídico) e de proibição (desconhece a amplitude do direito).

 

Erros sobre Elementos do Tipo: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal do crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Agente erra sobre a existência do elementar de um tipo penal, como o caçador que atira em outra pessoa a acreditando estar atirando em um animal de caça (responderá por homicídio culposo).

 

Descriminantes Putativas: É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

 

Erro sobre a Ilicitude do Fato (Erro de Proibição):  O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de 1/6 a 1/3. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. É poder saber se a conduta é errada ou não, não se tratando de uma valoração técnica do direito (valoração paralela da esfera do profano).

 

Imputabilidade: Os inimputáveis são isentos de penal por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, devendo ter essa condição no tempo da ação ou da omissão, sendo inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determina-se de acordo com esse entendimento. É aferida quando da ação ou omissão, e, se posterior, é apenas causa de suspensão do processo. Gera absolvição imprópria com a aplicação de medida de segurança.

INIMPUTÁVEIS:

I – Doença Mental: Doença mental que afeta possibilidade de consciência da ilicitude pelo agente. A paixão patológica é a única hipótese de inimputabilidade por emoção ou paixão;   II – Desenvolvimento Mental Retardado;   III – Desenvolvimento Mental Incompleto;   IV – Embriaguez Fortuita e Completa: Só é inimputável a embriaguez fortuita ou por causa maior de forma completa, e caso seja embriaguez por causa fortuita ou força maior irá reduzir a pena de 1/3 a 2/3. Embriaguez dolosa ou culposa não afasta a imputabilidade;   V – Menores: Menores de 18 anos são inimputáveis, e estão sujeitos ao ECA.

 

São critérios para aferir a inimputabilidade o biológico (simples existência de doença mental ou imaturidade), psicológico (possibilidade de entender o caráter ilícito do fato) ou biopsicológico (existência de doença, imaturidade e consciência do caráter ilícito do fato, é o critério adotado majoritariamente no Código Penal, exceto na questão da menoridade, onde é adotado apenas o critério biológico).

 

Existe a situação dos semi-inimputáveis, caso em que a pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (não é uma excludente de culpabilidade).

 

Potencial Consciência da Ilicitude: É a valoração paralela da esfera do profano. É a possibilidade de se saber que uma conduta é errada, não se tratando de um conhecimento técnico sobre o ordenamento jurídico. A potencial consciência da ilicitude pode afastar a culpabilidade pelo erro de proibição inevitável direto (pensava que a conduta era licita) ou indireto (pensava estar coberto por uma excludente de ilicitude inexistente ou em razão de aumento de incidência de uma inexistente).

 

Inexibilidade de Conduta Diversa: Analise se o individuo poderia ou não agir de forma diferente. São excludentes de culpabilidade pela inexibilidade de conduta diversa a coação moral irresistível (se for resistível apenas diminui a pena como atenuante na segunda fase) e a obediência hierárquica a ordem não manifestadamente ilegal (em relações de serviço público apenas).

DIREITO PROCESSUAL PENAL: PRINCÍPIOS

 

PRINCIPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Todo ordenamento jurídico deve ser norteado pela dignidade da pessoa humana, é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e norteia todos os outros princípios.

 

DEVIDO PROCESSO LEGAL

Ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal.

 

JUIZ NATURAL E VEDAÇÃO DO TRIBUNAL DE EXCEÇÃO

Não haverá juízo ou tribunal de exceção. Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Também há o principio do promotor natural e do Defensor Público natural (é possível com base nesse princípio se criticar a nomeação do defensor ad hoc, o advogado dativo).

 

CONTRADITÓRIO (BILATERALIDADE DA AUDIÊNCIA)

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

Se divide, do ponto de vista material, em direito à informação e direito à participação efetiva. Assim como no processo civil, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, e o juiz não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado oportunidade da parte se manifestar (não ocorre na emandatio libelli).

 

No inquérito policial é contraditório não é pleno, porém, conforme súmula 14 do STF, o defensor pode ter acesso amplo aos documentos e provas já documentados no procedimento de investigação.

 

PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerente. O contraditório é para todas as partes, mas a ampla defesa é exclusiva para quem está sendo acusado. Envolver a ampla defesa positiva (atos que materializam defesa) e a ampla defesa negativa (principio da não auto incriminação). Deve existir tempo suficiente para a defesa.

 

Defesa técnica é aquela realizada pelo defensor, com conhecimentos e capacidade postulatória para a realizar a defesa. Defesa pessoal ou autodefesa é feita pelo próprio acusado (direito de presença e de audiência). É impossível o julgamento sem defesa técnica, todo processado criminalmente deve ter advogado, defensor público e em última hipótese um advogado dativo (quando realizada por defensor público ou advogado dativo não poderá ser por negativa geral como no direito civil, deverá ser fundamentada). A Súmula 523 do STF diz que no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

 

No tribunal do júri se o juiz entender que o acusado está indefeso, irá dissolver conselho de sentença, marcará outro dia para julgamento e irá nomear novo defensor, mas o acusado pode nomear outro advogado.

 

Réu deve obrigatoriamente citado, pessoalmente, por hora certa ou por edital (a citação por edital, sem resposta do citado, irá suspender o processo e a prescrição, podendo o juiz pedir antecipação de provas e a prisão preventiva), a defesa pessoal ou autodefesa não é obrigatória.

 

O acusado não necessitado deverá pagar honorários arbitrados pelo juiz ao defensor público ou advogado dativo. O denunciado deve ser intimado para oferecer contrarrazões, sob pena de nulidade.

 

É obrigatória a participação do defensor durante o interrogatório judicial, e é abuso de autoridade prosseguir com interrogatório em inquérito quando o acusado solicitou a participação do seu defensor.

 

PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS

Prevê a existência de uma igualdade no tratamento entre acusado e acusador no processo penal em relação ao exercício de direitos e deveres, bem como à aplicação de sanções processuais.

 

PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Esse princípio indica a garantia da possibilidade de revisão de qualquer decisão proferida no processo penal, possibilitando que as partes, quando inconformadas, tenham direito à revisão da decisão por outro grau de jurisdição.

 

PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO DUPLO PROCESSO PELO MESMO FATO

É o princípio do Ne Bis In Idem, que indica que ninguém poderá ser processado, julgado ou condenado pelo mesmo fato que já fora processado, julgado ou condenado.

 

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O ônus da prova é de quem acusa (Ministério Público). O processado não pode ser tratado como culpado, uma vez que deve ser visto como inocente até que se prove o contrário. Não é possível a execução provisória da pena (não se pode a prisão definitiva antes do trânsito em julgado). A dúvida deve ser sempre em favor do réu.

 

PRINCÍPIO DE QUE NINGUÉM É OBRIGADO A PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO

Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro, podendo a sua obrigação ser considerado abuso de autoridade ou até tortura. Decorre desse principio o Aviso de Miranda, onde é dito que o silêncio, total ou parcial, não causara prejuízo ao acusado, sendo a falta do Aviso de Miranda uma causa de nulidade. É importante se atentar que o silêncio não é permito na identificação, devendo o individuo se identificar e não deve mentir sobre sua identidade pois trata-se de conduta típica.

 

O condenado por crime doloso com violência contra a pessoa, pode ser submetido obrigatoriamente a identificação genética pela coleta de DNA de maneira adequada e indolor, por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional. Trata-se de norma discutível do CPP. Mas é plenamente a retirada passiva de material genético, pelo consentimento ou por maneira externa (exemplo, por cabelo encontrado no chão).

 

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DO PROCESSO E DA FUNDAMENTAÇÃO

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não justifique o interesse público à informação. A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem.

 

PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROVA ILICITA

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, devendo ser desentranhadas dos processos. São inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (teoria do fruto podre da árvore envenenada), exceto as que puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (considera-se fonte independente aquele que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova), ou pela teoria da descoberta inevitável.

 

Pela teoria da proporcionalidade ou do interesse dominante, parte minoritária da doutrina admite o uso da prova ilícita em casos extremos de emergência que necessitariam essa prova. Tal teoria não é aceita pelo ordenamento jurídico vigente.

 

Prova ilícita para a absolvição é outro caso de discussão, causando divisão entre doutrinadores, sendo que os de viés mais garantista dizem ser admissível a prova ilícita favorável ao condenado pelo principio do in dubio pró réu. Em tal sentido, passou a admitir-se para a defesa a captação ambiental de som por interlocutores da conversa feita sem permissão, quando demonstrada a integridade da gravação.

DIREITO PENAL: CONFLITO APARENTE DAS NORMAS PENAIS

 

É quando aparentemente em uma mesma situação fática se aplica duas ou mais normas penais incriminadoras. A resolução do conflito aparente de normas visa evitar o bis in idem e garantir a coerência sistemática do ordenamento jurídico.

 

PRINCIPIOS DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Especialidade: A norma especial deve prevalecer sobre a norma geral. Norma especial contém elementos especializantes, deve ser possível aferir já em abstrato e não importa se a norma especial prevê pena maior ou menor. Ex. Homicídio (norma geral) x Infanticídio (norma especial). Contrabando (norma geral) x Exportar ou Importar Drogas (norma especial).

 

Subsidiariedade: Também existe em relação de delito mais geral e delito mais especifico, que tutelam o mesmo bem jurídico. Aplica-se os delitos em graus diferenciados, analisado no caso concreto, só se aplicando o subsidiário se o subsidiado, mais grave, não se aplicar. É uma espécie de crime reserva em causas menos gravosas de crimes que tutelam o mesmo bem jurídico. Ex. Assassinato x Lesão Corporal. Furto mediante destruição do obstáculo x Crime de dano (subsidiariedade tácita). A subsidiariedade também pode ser expressa, quando a própria norma prevê a punição subsidiária.

 

Consunção: O crime fim absorve crime meio, dependendo daquilo que o agente pretende fazer, pois considera-se um caminho “normal” para prática do crime. Crime consuntivo (absorve) e crime consunto (absorvido). Normalmente o crime mais grave absorve o crime menos grave, porém, essa relação não é absoluta, podendo o crime menos grave absorver o mais grave, como no caso da súmula 17 do STJ onde o documento falso é absorvido pelo estelionato.

Hipóteses:

I – Crime complexo (ou composto) – tipo prevê várias condutas que isoladamente são outros crimes;

II – Crime Progressivo – para chegar a um crime é obrigado chegar a outro;

III – Progressão Criminosa – quando ocorre mudança de dolo do agente, Ex. Individuo inicia ação pensando em torturar, mas resolve matar, responderá por homicídio apenas, mas qualificado pela tortura;

IV – Fatos impuníveis (antefactum ou postfactum) – o fato absorvido é impunível pois é meio para o crime fim, seja anterior ao crime ou para o exaurimento do mesmo.

 

Alternatividade: Ocorre nos tipos mistos alternativos ou de conteúdo variado ou de ação múltipla, onde qualquer das condutas do tipo configura apenas um crime.

DIREITO PENAL: ALGUNS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

 

RESERVA LEGAL (LEGALIDADE)

É a restrição ao poder punitivo estatal (fundamento político). A lei penal deve refletir a vontade popular por meio do legislativo eleito (fundamento democrático). O crime deve ser previsto apenas por lei estrita, escrita, certa e de forma taxativa (fundamento jurídico).

 

Os crimes são criados principalmente por lei ordinária federal, e raramente por lei federal complementar. Não é, em teoria, proibido que Emenda Constitucional crie um crime, todavia não é função da Constituição prever tipos penais.

 

É proibido que se legisle em matéria penal por meio de lei delegada, medida provisória, decretos, resoluções e tratados e convenções internacionais ainda que internalizados por decreto (reserva constitucional de lei em sentido formal). Uma pequena exceção é a possibilidade de se criar por medida provisória uma norma que crie temporariamente algum benefício para réus como o parcelamento de débitos tributários e prorrogação dos prazos do abolitio criminis temporário do Estatuto do Desarmamento.

 

ANTERIORIDADE

A lei penal não retroagirá salvo em beneficio do réu, ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixou de considerar crime (abolitio criminis). Entretanto, lei posterior que de qualquer maneira favorecer o agente, pode ser aplicada, mesmo em casos já com sentença transitada em julgado.

 

Conforme entendimento contido na súmula 501 do STJ, lei posterior que seja em parte mais gravosa e em parte mais benéfica ao réu não pode retroagir, pois não é possível que retroaja apenas a parte benéfica, uma vez que se estaria criando uma terceira norma estranha ao ordenamento jurídico, usurpando a competência do legislador (lex tertia).

 

As leis penais temporárias e excepcionais são uma exceção ao principio da anterioridade, já que seus efeitos são aplicados aos fatos que ocorreram durante a sua vigência, ainda ela seja mais gravosa que a legislação existente antes ou após a sua vigência.

 

INTERVENÇÃO MÍNIMA OU NECESSIDADE

Se desdobra em dois aspectos, a fragmentariedade e a subsidiariedade do direito penal. A fragmentariedade é dirigida ao legislador quando a escolha dos bens jurídicos a serem protegidos pela normal penal, devendo a mesma se salvaguardar apenas os mais relevantes. A subsidiariedade, por sua vez, é dirigida ao operador do direito na aplicação da lei penal, a partir da análise do caso concreto.

 

EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO

A lei deve proteger os bens jurídico-penais mais relevante.

 

OFENSIVIDADE (LESIVIDADE)

Para existir um crime deve existir a exteriorização de uma conduta. A lei prescrever crimes de perigo concreto e abstrato.

 

RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA

O agente só responde pelo crime se o houver causado dolosamente, ou culposamente quando a lei assim tutelar.

 

São exceções à responsabilidade penal subjetiva a direção embriagada e a participação em rixa agravada pela morte, bastando a simples participação do agente (responsabilização objetiva).

 

ADEQUAÇÃO SOCIAL

Idealizado por Hans Welzel, o princípio da adequação social dita que condutas socialmente aceitas não devem ser punidas, ainda que tipificadas. Ex. Mãe que fura a orelha de filha para colocar brinco, pois, embora perfurar a carne de uma criança com um objeto metálico possa ser uma lesão corporal, tal conduta é socialmente aceita e não será punida.

 

É importante se notar que várias condutas socialmente praticadas não deixam de configurar como crimes puníveis apenas por serem amplamente praticadas, como a venda de discos piratas (súmula 502 do STJ), o Jogo do Bicho e o funcionamento de casas de prostituição.

 

INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA

Trata-se de um principio idealizado por Claus Roxin, onde determinadas condutas típicas não devem ser puníveis quando a lesão ao bem jurídico tutelado não é significante. Trata-se de causa supralegal de exclusão da tipicidade material.

 

Requisitos Objetivos da Insignificância ou Bagatela:

I – Mínima ofensividade da conduta;

II – Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

III – Ausência de periculosidade social da ação;

IV – Inexpressividade da lesão jurídica causada.

Requisitos Subjetivos da Insignificância ou Bagatela:

I – Características da vítima, o valor sentimental da conduta;

II – Reincidência ou conduta criminal habitual do autor (a reincidência e a conduta criminal habitual do autor não afastam a aplicação do princípio, mas devem ser levadas em consideração pelo juiz);

 

E necessário se observar que atualmente, para o STJ, existe o superficial entendimento de que o principio da bagatela deve ser limitado a causas com valor de 10% do salário mínimo nacional vigente.

 

Casos Em Que o Princípio da Bagatela Não Deve Ser Aplicado:

a)    Roubo ou outros crimes contra o patrimônio com ocorrência de violência ou grave ameaça;

b)    Crimes ou contravenções penais praticadas contra mulheres no âmbito das relações domésticas, Lei Maria da Penha (conforme súmula 589 do STJ);

c)    Crimes contra a Administração Pública (Súmula 599 do STJ);

d)    Transmissão clandestina de sinal de internet ou rádio pirata (Súmula 606 do STJ);

e)    Crimes cometidos por militares;

f)     Crimes contra a fé pública;

g)    Descaminho e crimes tributários (exceto o descaminho de até R$ 20.000,00);

h)    Contrabando;

i)     Evasão de divisas;

j)     Porte de drogas para uso pessoal (embora existam decisões do STF em sentido contrário para pequenas quantidades de maconha);

k)    Tráfico de drogas;

l)     Porte de pequena quantidade de munição (embora existam decisões do STF e do STJ reconhecendo a insignificância de pequena munição quando não forem apreendidas drogas junto);

m)  Crimes ambientais.

 

Bagatela Própria (Insignificância): Causa supralegal da exclusão da tipicidade material (não existe crime).

 

Bagatela Imprópria: Causa supralegal de exclusão da punibilidade (Não existe necessidade de aplicação da pena). Não se confunde com o perdão judicial do crime de homicídio culposo, que ocorre quando não há necessidade retributiva já que as consequências sofridas pelo agente são tão ruins quanto uma pena.

 

A bagatela também não pode ser confundida com o crime de menor potencial ofensivo e com a substituição de pena do crime de furto privilegiado.

DIREITO PENAL: TEORIA DO CRIME

 

CONCEITOS DE INFRAÇÃO PENAL

Conceito Material ou Substancia: Infração é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos essenciais à vida em sociedade.

 

Conceito Legal: Art. 1º do CP – Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; Contravenção é a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente.

 

Exaure-se, portanto, da disposição legal que os crimes são aqueles puníveis obrigatoriamente com reclusão ou detenção, não podendo os mesmos serem puníveis apenas com multa, mas podendo tal multa ser aplicada em conjunto. A contravenção penal, por sua vez, pode prescrever apenas multa, apenas prisão simples ou as duas juntas.

 

CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

Baseia-se nos elementos que compõe o crime, existindo três correntes doutrinárias sobre o tema, tripartida (Fato Típico, Ilícito e Culpável), quadripartida (Fato Típico, Ilícito, Culpável e com Punibilidade), e bipartida (Fato típico e Ilícito).

 

Teoria Tripartida: É o entendimento majoritário escolhido pelo legislador do Código Penal Brasileiro, sendo o crime um fato típico (conduta, resultado, relação de causalidade e tipicidade); Ilícito (inexistência de excludentes legais e supralegais); Culpável (imputabilidade, exibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude).

 

Fato Típico, Doloso ou Culposo: É o primeiro elemento do crime, trata-se da descrição na lei para uma conduta humana proibida pelo direito penal e punível com uma pena (tipicidade formal). Em regra, os crimes são dolosos (com intenção), só sendo permitido punir condutas culposas (sem intensão) quando a lei prever esta modalidade de forma expressa. Também pode-se dizer que a responsabilidade penal é subjetiva, sendo obrigatório que a conduta seja praticada com dolo ou com culpa nas situações previstas.

 

O Código Penal adotou a teoria indiciária da ilicitude (ratio cognoscendi), pela qual todo fato típico, a princípio, será também ilícito, salvo se estiver presente uma causa de justificação (uma excludente de ilicitude afastará a ilicitude e o próprio crime, sem afetar, no entanto, a tipicidade do fato, continuando ele típico, porém não ilícito). O fato típico é um indicio de antijuricidade da conduta.

 

FATO TÍPICO DOLOSO (FORMAL)

Elementos Objetivos (Previstos no Texto):

a)    Verbo (ação/omissão) – É a conduta (Ex. Matar, ação, ou deixar de comunicar, omissão);

b)    Elementos Descritivos – Descrevem o complemento a conduta;

c)    Elementos Normativos – Valorações técnicas, jurídicas ou extrajurídicas.

Elementos Subjetivos (Vontade, Finalidade):

a)    Dolo – Elemento subjetivo geral;

b)    Especial fim de agir – Elemento subjetivo especial. O especial fim de agir do dolo. Ex. Extorsão mediante sequestro, onde privar da liberdade é o dolo e a finalidade do resgate é o especial fim de agir.

 

ESPÉCIES DE DOLO

Dolo Direito (1º grau): É a intenção, a finalidade a vontade de produzir o resultado (teoria da vontade).

 

Dolo Direto (2º grau): O agente tem a intenção e reconhece a existência de resultados paralelos. É o dolo pelo que ocorrer nos resultados paralelos. Ex. Explodir avião para matar uma pessoa (dolo direto de 1º grau), a morte dos outros presentes na aeronave é o dolo direto de 2° grau. Em tal caso as penas dos crimes serão somadas.

 

Dolo Geral: Resultado ocorre por um segundo ato do agente. Ex. Pessoa atira em outra com a intenção de matar, e, ao ver o corpo caído no chão joga ele em um rio, todavia descobre-se que a vitima estava viva após o disparo, e morreu por afogamento. O agente responde por um único crime doloso consumado, no caso do exemplo, pelo crime de homicídio (mais grave).

 

Dolo Eventual: Não há vontade de gerar o resultado, porém existe a previsão concreta e o consentimento (indiferença) que ele ocorra. O autor atua assumindo os riscos da ocorrência do resultado.

 

FATO TÍPICO CULPOSO

O tipo culposo é aquele que decorre da falta de cuidado do agente ao atuar, ou seja, ocorre por negligência, imprudência ou imperícia, gerando assim um resultado que lhe era previsível (mas não concretamente previsto). A conduta culposa será punida como crime desde que haja expressa previsão em lei, tratando-se, pois, de uma excepcionalidade. A modalidade culposa também possibilita o perdão judicial.

 

Elementos do Crime Culposo:

a)    Conduta – Ação ou omissão;

b)    Resultado Típico;

c)    Nexo Causal;

d)    Falta de Cuidado – Negligência, Imprudência ou Imperícia;

e)    Previsibilidade – O resultado é previsível, porém não se trata de uma previsão concreta (exceto na culpa consciente).

 

Culpa Inconsciente (Culpa Comum): O resultado é previsível, porém não se trata de uma previsão concreta.

 

Culpa Consciente: Existe a previsão concreta do resultado igual ao dolo eventual, todavia o autor age com repúdio quanto ao resultado, sem consentimento, pois confia que tal resultado não será gerado.

EXCLUDENTES DE ILICITUDE

São excludentes legais da ilicitude o estado de necessidade, a legitima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de um direito. São excludentes supralegais o consentimento da vítima e a resistência.