DIREITO CIVIL: NEGÓCIOS JURÍDICOS

 

NEGÓCIOS JURÍDICOS

Negócios jurídicos são objeto de análise dentro do estudo dos fatos jurídicos. São um acordo de vontades direcionado para alguma finalidade com repercussão dentro do mundo jurídico (criação, modificação, manutenção ou extinção de um direito). A validade do negócio jurídico, conforme disposição do artigo 104 do Código Civil, requer agente capaz (o incapaz e o relativamente incapaz podem participar de negócios jurídicos desde que representados ou assistidos); objeto lícito, possível, determinado ou determinável; na forma prescrita ou não defesa em lei, sob pena de nulidade.

 

Incapacidade Relativa: A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em beneficio próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. Em regra, a incapacidade relativa é uma exceção pessoal que só pode ser invocada pelo relativamente incapaz ou quem deveria assistir-lhe, salvo quando existirem mais de um cointeressado capaz em um negócio jurídico envolvendo direito indivisível.

 

Impossibilidade do Objeto: A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa (como exemplo da venda de apartamento na planta), ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. Apenas a impossibilidade absoluta anula de plano o negócio jurídico (como por exemplo a venda da herança de pessoa viva).

 

Forma: A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir. Qualquer meio de expressar a declaração de vontade é valido desde que a lei não proíba ou prescreva outra forma obrigatória, podendo inclusive existirem negócios jurídicos concretizados de forma verbal (princípio do consensualismo ou liberdade da forma).

 

Escritura Pública: Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

 

Um contrato pode prever forma com escritura pública mesmo em contratos em que originalmente não é exigida tal escrituração, sendo tal instrumento público substância do ato (como exemplo o contrato de união estável, que não é obrigatório, mas pode existir por escritura pública).

 

Reserva Mental: A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. É a divergência entre a exteriorização de uma vontade e a vontade subjetiva de uma pessoa, valendo a exteriorização caso a outra parte não tenha conhecimento da vontade intima do outro.

 

Silêncio nos Negócios Jurídicos: O silêncio importa anuência (concordância tácita), quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. O silêncio só tem valor de concordância tácita quando a lei autorizar ou pelos usos e costumes do local.

 

Interpretação dos Negócios Jurídicos: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. A declaração da vontade (intenção) deverá prevalecer sobre a literalidade das palavras escritas no negócio jurídico. Os negócios jurídicos também devem ser interpretados conforme a boa-fé (princípio da boa-fé) e os usos do lugar de sua celebração. A interpretação do negocio jurídico deve lhe atribuir o sentido que for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do contrato, corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio, corresponder à boa-fé, for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo se identificável e corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração .

 

Pacto de Regras de Interpretação: As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. Tais disposições pactuadas não podem violar a função social dos contratos e a boa-fé.

 

Negócios Jurídicos Benéficos e Renúncia: Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente (interpretação limitada). Benéficos são os negócios jurídicos gratuitos, onde só uma das partes tem ônus e a outra recebe inteiramente o bônus da sua celebração (como por exemplo na doação pura). Renúncia ocorre quando a parte abre mão de um direito (renúncia de herança, por exemplo).

 

Representação: Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado. A representação ocorre quando são outorgados poderes para uma pessoa representar outra nos negócios jurídicos, e pode ocorrer pela lei (como por exemplo os pais perante os filhos menores de 16 anos) ou pela vontade das partes mediante procuração por mandato.

 

A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado. Quem é outorgado em poderes terá o efeito jurídico dos seus atos estendidos ao outorgante.

 

Salvo se a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos.

 

O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não fazendo, responder pelos atos que a estes excederem.

 

É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou deveria ser do conhecimento de quem com aquele tratou. É de 180 dia, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

 

Invalidades dos Negócios Jurídicos: Invalidade é a retirada do negócio do mundo jurídico, e pode ser absoluta (nulo) ou relativa (anulável).

 

É nulo o negócio jurídico quando (deve ser declarado de oficio pelo juiz ou Ministério Público ou qualquer interessado e não tem prazo para ser declarado):

 

I – Celebrado por pessoa absolutamente incapaz (menor de 16 anos);

 

II – Objeto for ilícito, impossível ou indeterminável;

 

III – O motivo determinante, comum as ambas as partes, for ilícito;

 

IV – O negócio jurídico não revestir a forma prescrita em lei quando obrigatória;

 

V – For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

 

VI – Tiver por objetivo fraudar a lei imperativa;

 

VII – A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

 

Ato nulo pode ser convertido em válido quando contiver os requisitos de outro e em relação ao fim a que visavam as partes de forma a supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade.

 

São anuláveis os negócios jurídicos quando praticados (podem ser convalidados pelo tempo e só as partes podem pedir, não podendo ocorrer de oficio):

 

I – Por incapacidade relativa do agente;

 

II – Por vicio resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores;

 

O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiros. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vicio que o inquinava. A confirmação importa na extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra o credor dispusesse o devedor.

 

Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validade se este a der posteriormente. A anulabilidade não pode ocorrer de oficio e só pode ser alegada pelas partes.

DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES ADMINISTRATIVOS

 

PODERES ADMINISTRATIVOS

O poder pode ser entendido em sentido orgânico (executivo, legislativo e judiciário) ou em sentido funcional, que é o modo de exercer a função administrativa (normativo, administrativo e jurisdicional). Os poderes administrativos são os instrumentos de concretização do poder-dever da Administração Pública na prática, devendo ser obrigatoriamente usados.

 

São poderes da Administração Pública o Poder Hierárquico, o Poder Disciplinar, o Poder Regulamentar e o Poder de Polícia.

 

O poder pode ser exercido com abuso, mediante desvio de poder (vicio no elemento finalidade do ato administrativo) e excesso de poder (vicio de competência do ato administrativo).

 

PODER HIERÁRQUICO

É poder-dever da Administração de escalonar as funções entre órgãos e agentes da mesma entidade (não há hierarquia e poder hierárquico entre Administração Direta e Indireta).

 

O Poder Hierárquico permite uma atuação isonômica e hierarquizada dos agentes públicos de uma mesma entidade. Existe também poder hierárquico também no poder judiciário e legislativo no exercício de sua função atípica administrativa.

 

Poderes Decorrentes do Poder Hierárquico:

I – Poder de Comando: É o poder do superior hierárquico em dar ordem legais ao subordinado que deve cumprir pelo dever de obediência;

 

II – Poder de Fiscalização: O superior hierárquico pode fiscalizar as atividades realizadas pelo subordinado;

 

III – Poder de Revisão ou Controle: É a prerrogativa do hierárquico superior em anular ato ilegal ou revogar ato inoportuno ou inconveniente;

 

IV – Poder de Delegação e Avocação: Autoridade pode delegar (sem ou com hierarquia) ou avocar ato (superior hierárquico chama competência do subordinado para si).

 

V – Dirimir Conflitos de Competência Negativos ou Positivos: Quem soluciona os conflitos de competência será sempre o hierárquico superior.

 

PODER DISCIPLINAR

É o poder-dever da Administração de apurar infrações e aplicar penalidades a servidores públicos e particulares subordinados ao regramento administrativo (vinculo de sujeição especial, são exemplos o preso, o estudante de escola pública e o contratado junto a Administração).

 

O poder disciplinar tem como ato vinculado a aplicação de sanção (mas a escolha da sanção pode ser ato discricionário quando a lei não definir qual punição será especificamente aplicada ao caso concreto).

 

PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR

É o poder-dever da administração de regulamentar, complementar e dar fiel execução à lei, não podendo inovar a norma jurídica nem contrariar ela. São características do Poder Complementar são a capacidade de ditar regras obrigatórias, gerais, abstratas e impessoais.

 

ROGAI – Regras Obrigatórias, Gerais, Abstratas e Impessoais

 

Formalização do poder regulamentar ocorre por meio de regulamentos, que podem ser regulamentos quanto aos efeitos (jurídicos ou normativos, baseados na supremacia estatal geral e são frutos do poder de polícia e não regulamentar) ou regulamentos administrativos ou de organização (normas sobre a organização administrativas pelo poder hierárquico ou que afetam terceiros particulares que se encontrem em relação de sujeição especial com a Administração.

 

Quanto à validade, os regulamentos podem ser executivos (decreto regulamentar ou de execução, com fundamento na lei), autônomos (invocam ordem jurídica e a inovam, com fundamento na Constituição e podem ser objeto de controle de constitucionalidade), autorizados ou delegados (função normativa delimitada em ato legislativo) e regulamentares de necessidade (em estado de necessidade administrativo).

 

Poder Regulamentar é de conteúdo político e é para fiel execução da lei, e não pode ser confundido com o Poder Regulatório, que é atividade de conteúdo técnico das entidades administrativas, especialmente as agências regulamentadoras.

 

Reserva Administração: É Núcleo da administração resistente a lei, onde determinadas matérias ficam restritas ao âmbito exclusiva da Administração Pública, sem interferência do Poder Legislativo. Pode ser geral (pela separação dos poderes e o núcleo essencial da atividade administrativa) ou especifica (quando a Constituição define competências exclusivas do Poder Executivo).

 

Deslegalização ou Deslegificação: É fenômeno aceito no Brasil pelo STF, e diz respeito ao fato que determinadas matérias que estão no campo legislativo podem ser tradas por atos administrativos. É justificada pela crise da concepção liberal do principio da legalidade e da democracia representativa. Diz respeito a ausência de celeridade e conhecimento técnico do legislador. É concretização das agências reguladoras.

 

PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia da Administração Pública surge do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, e tem como objetivo prevenir o dano ao interesse público cometido por particular (vinculo de sujeição geral). É regulado pelo Direito Administrativo e regido pelos atos administrativos. Não pode ser confundido com a polícia judiciária, que é regido pelo direito penal e processual penal. Limita direitos individuais em prol do interesse coletivo.

 

O poder de polícia tem caráter predominantemente negativo, ou seja, traz, na maioria das vezes, obrigações de não fazer ao particular, mesmo quando tal obrigação aparenta ser positiva, como apresentação de CNH e apresentação de planta para construir, pois não interessa ao poder público o conteúdo dos documentos, buscando apenas evitar a participação nociva ou perigosa pelos particulares. Todavia podem existir obrigações positivas aos particulares em alguns casos, como por exemplo na limpeza de terrenos por parte dos particulares e a obrigação de existência de saídas de emergência em imóveis privados.

 

O Poder de Polícia também pode ser Interfederativo, ou seja, entre entes federados, apesar da inexistência de hierarquia entre eles, existindo apenas respeito à repartição das competências constitucionais (exemplo é quando o município exige respeito às normas municipais de construção para a União ou Estado).

 

Características do Poder de Polícia:

I – Discricionário: Oportunidade e conveniência da Administração Pública;

 

II – Imperativo ou Coercitivo: Independe de consentimento dos destinatários;

 

III – Autoexecutório: Independe de autorização do poder judiciário para a prática do ato.

 

Excepcionalmente o Poder de Polícia pode se manifestar de atos vinculados, de consentimento e atos não autoexecutórios. Um exemplo é o Alvará, que é gênero da espécie autorização e licença, sendo a autorização ato discricionário e a licença um ato vinculado, ambos sendo frutos do Poder de Polícia. Outro exemplo é a cobrança de multa, que é ato não autoexecutório fruto do Poder de Polícia, que depende de processo de execução frente ao poder judiciário

 

Dica: O Poder de Polícia é em regra Discricionário, Imperativo ou Coercitivo e Autoexecutório. Lembre-se da palavra DICA. Excepcionalmente o Poder de Polícia pode se manifestar de atos vinculados, de consentimento e atos não autoexecutórios.

 

Delegação do Poder de Polícia (Tese de Repercussão Geral do STF no RE 633.782): É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviços públicos (empresas estatais prestadoras de serviço público) de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial (empresas estatais exploradores de atividade econômica não podem receber delegação de poder de polícia). É exemplo de autarquização ou a feição autárquica das empresas estatais prestadoras de serviços públicos (conforme Gustavo Binenbojm). É importante se atentar que a ordem de polícia, função legislativa, é totalmente indelegável para essas pessoas jurídicas (só delega fiscalização e atos de consentimento).

 

DIREITO CIVIL: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

 

“O Direito não socorre aos que dormem”

 

PRESCRIÇÃO

A prescrição irá ocorrer quando uma pessoa que teve seu direito violado, não ajuizar uma ação correspondente dentro do tempo previsto na lei para fazer valer o direito. O Código Civil dispõe em seu artigo 189 que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os art. 205 e 206”. Ou seja, pode-se dizer que prescrição é a extinção da pretensão em se buscar reparação por um direito violado.

 

A prescrição é principalmente uma penalidade pela inércia de quem tinha pretensão para ingresso de uma ação. É importante se atentar ao fato de que a prescrição extingue apenas a pretensão, mas não o direito (o pagamento de uma dívida prescrita de forma voluntária será valido).

 

A prescrição também pode ser vista como uma forma de defesa, já que ela pode ser alegada pela parte que seria prejudicada caso a pretensão não estivesse prescrita.

 

A exceção prescreve no mesmo prazo da pretensão. Exceção são todas as defesas que se pode usar em um processo judicial contra uma pretensão (não se pode alegar uma exceção pela compensação de um direito de crédito já prescrito).

 

Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo entre as partes. Os prazos prescricionais são previstos em lei e são matéria de ordem pública, sendo impossível que se convencione prazos distintos dentro de um contrato. Trata-se de uma proteção social que garante segurança jurídica e evita a cobrança de pretensões após grandes lapsos temporais ou pela eternidade.

 

Por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição antes do trânsito em julgado, pela parte a quem aproveita.

 

Renúncia da Prescrição: A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. A renúncia feita antes da consumação da prescrição será nula.

 

Em outras palavras, a renúncia da prescrição pode ser explicada como sendo o ato expresso (por escrito) ou tácito (comportamento) pela qual aquele que deve uma pretensão prescrita abre mão de invocar o direito de prescrição sem prejudicar terceiros, podendo cumprir a pretensão mesmo prescrita.

 

Assistentes e Representantes Negligentes ou Imprudentes com a Prescrição: Os relativamente incapazes (não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes) e as pessoas jurídicas (e também os entes despersonalizados) têm direito de ação contra os seus representantes ou assistentes legais que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente. Estes ficarão responsáveis por reparar eventuais prejuízos pela sua desídia.

 

Sucessão e Prescrição: A prescrição iniciada contra uma pessoa segue a correr contra seu sucessor. Em outras palavras, o tempo de prescrição não para com a morte, sendo seus efeitos estendidos aos herdeiros pela regra de continuidade da prescrição.

 

O herdeiro pode pleitear direito do de cujus caso ainda esteja dentro do prazo para prescrição, sendo tal prazo o restante no momento da morte, não existindo nenhum tipo de interrupção ou suspensão de prazo prescricional. A mesma regra é válida para relações de sucessões empresariais.

 

Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição: O prazo prescricional não irá correr (impedimento) ou será parado (suspensão) nas seguintes condições:

 

I – Entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

 

II – Entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar (até os filhos completarem 18 anos ou forem emancipados);

 

III – Entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela;

 

IV – Contra incapazes (os menores de 16 anos);

 

V – Contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

 

VI – Contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra;

 

VII – Quando estiver pendendo condição suspensiva (a violação ao direito só pode ocorrer quando for impossível a implementação da condição, logo, não há de se falar em prescrição antes);

 

VIII – Não estando vencido o prazo (só corre a prescrição quando o prazo para cumprimento da obrigação vencer, não há direito violado antes disso);

 

IX – Quando estiver pendendo ação de evicção (o prazo para cobrar danos por evicção só começa a correr de forma prescricional após sofrer a perda pela evicção);

 

X – Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

 

Observação: Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. O beneficio da prescrição tem caráter personalíssimo.

 

Causas de Interrupção da Prescrição: Com a interrupção a prescrição zera, ou seja, a prescrição para e volta para o ponto inicial como se nada tivesse corrido. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Ocorre nos seguintes casos:

 

I – Por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

 

II – Por protesto, nas condições da legislação;

 

III – Por protesto cambial;

 

IV – Pela apresentação do titulo de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

 

V – Por qualquer ato judicial que constitua em mora do devedor;

 

VI – Por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

 

Observação: A prescrição interrompida recomeça a contar da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. A prescrição só pode ser interrompida uma única vez.

 

A interrupção da prescrição por um credor, não aproveita aos demais; de forma semelhante a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica os demais coobrigados.

 

A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.

 

A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigação de direitos indivisíveis.

 

A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

 

Prazos da Prescrição: Os principais prazos de prescrição seguem as seguintes regras:

 

I – A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor (prescrição decenal);

 

II – Prescrição em um ano:

            - A pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de viveres (alimentos) destinados a consumo no próprio estabelecimento para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos (hotéis, pousadas, albergues);

            - A pretensão do segurado contra o segurador, ou deste contra aquele, contando o prazo:

                        - Para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

                        - Quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão.

 

III – Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que vencerem.

 

IV – Prescrição em três anos:

            - A prestação relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

            - A pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

            - A pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

            - A pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

            - A pretensão de reparação civil;

            - A pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição.

 

V – Em quatro anos, a pretensão relativa a tutela, a contar da data da aprovação das contas.

 

VI – Prescrição em cinco anos:

            - A pretensão de cobrança de dividas liquidas constantes de instrumentos público ou particular;

            - A pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

            - A pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

 

Prescrição Intercorrente: É a prescrição que existe dentro do processo, existindo após o processo ser iniciado, com o prazo entre as suas movimentações.

 

A prescrição intercorrente observará o mesmo prazo de prescrição da pretensão, observadas as causas de impedimento, de suspensão e de interrupção da prescrição previstas no Código Civil e no Código de processo Civil.

 

DECADÊNCIA

A decadência guarda relação com o direito, e não a pretensão, ou seja, é mais grave que a prescrição, mas encerra não apenas a pretensão em haver o direito e sim o próprio direito.

 

Salvo disposição em contrário, não se aplicam à decadência, às normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Os prazos decadências são peremptórios (definitivos), e começam a contar do dia em que nasce o direito e vão até a consumação da decadência, sem, em regra, interrupção, suspensão ou impedimento.

 

Não corre decadência contra os absolutamente incapazes. Os relativamente capazes e as pessoas jurídicas têm direito de ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa a decadência, ou não alegarem ela.

 

É impossível abrir mão da decadência fixada em lei, ou seja, é nula a renúncia da decadência fixada em lei, ainda que a outra parte reconheça (exceto em prazos de decadência convencionada).

 

Deve o juiz, de oficio, conhecer da decadência, quando estabelecida em lei, sendo ela matéria de ordem pública, que também pode ser alegada a qualquer tempo. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alega-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

DIREITO CONSTITUCIONAL: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS PARTE 2

 

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SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA

É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

 

O sigilo bancário e fiscal também é protegido, só podendo ser relativizado mediante fundamentação válida em decisão judicial ou em CPI federal ou estadual e a Administração Tributária (que também têm acesso ao sigilo fiscal, trata-se da Administração tributária da União, Estados e Municípios). O Ministério Público e a Policia Judiciária não estão autorizados a quebrar o sigilo bancário, podendo apenas solicitar para o judiciário que terá a palavra final (RE 215.301). Uma exceção é a hipótese de obtenção de dados pelo MP quando se tratar de empresa com participação no erário público, por conta da primazia do interesse público (MS 21.729).

 

LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E DE LOCOMOÇÃO

É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

 

É livre a locomoção no território nacional em tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

 

LIBERDADE LABORAL

É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (norma constitucional de eficácia contida). É constitucional a exigência de aprovação em prova da Ordem dos Advogados do Brasil para o exercício da advocacia, por exemplo.

 

DIREITO À INFORMAÇÃO

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob penal de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A Lei nº 12.527/2011 estabelece normas sobre o acesso à informação.

 

GARANTIAS EM MATÉRIA PROCESSUAL E CRIMINAL

Súmula Vinculante 35: A homologação da transação penal prevista no art. 76 da Lei 9.099/95 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retorna-se à situação anterior, possibilitando-se ao MP a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denuncia ou requisição de inquérito policial.

 

Súmula Vinculante 9: O disposto no artigo 127 da LEP foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.

 

Súmula Vinculante 1: Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar 110/2001.

 

Tribunal do Júri: É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos vereditos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A competência do júri não é absoluta, devendo ser sempre respeitada a competência especial por prerrogativa de função (durante o exercício do cargo e antes do final da instrução processual com despacho de intimação para apresentação de alegações finais), exceto no foro de prerrogativa de função estabelecido exclusivamente por Constituição Estadual (súmula vinculante 45).

 

Presunção de Inocência: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Não há de se falar em cumprimento antecipado da pena por decisão de segunda instância.

 

Identificação Criminal: O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.

 

Ação Penal Privada Subsidiária: Será admitida nos crimes de ação pública, de forma subsidiária, quando a ação pública não for intentada no prazo legal.

 

Publicidade dos Atos Processuais: A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

 

Prisão: Prisão é uma excepcionalidade. Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

 

Direitos e Garantias do Privado de Liberdade: A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (ordem de Miranda), sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. Ninguém é obrigado a se autoincriminar nem produzir prova contra si mesmo. Ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável da obrigação alimentícia (a súmula vinculante 25 definiu como ilícita a prisão civil do depositário infiel). O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

 

Duração Razoável do Processo: A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

 

GRATUIDADES

O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. A Defensoria Pública atuará em favor dos necessitados com insuficiência de recursos, inclusive quando se tratar de pessoas jurídicas de direito privado. Pode existir isenção do pagamento de custas mesmo quando inviável a atuação da Defensoria Pública.

 

Documentos Gratuitos para os Necessitados: Registro Civil de Nascimento, Certidão de Óbito e Registro de Regularização Migratória.

 

Ações e Atos de Exercício da Cidadania: São gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. É gratuita a ação popular de boa-fé.

DICAS: LEGISLAÇÃO INSTITUCIONAL DAS DEFENSORIAS PÚBLICAS 1

 

INTIMAÇÃO PESSOAL DOS MEMBROS DA DEFENSORIA PÚBLICA

A intimação pessoal dos membros da defensoria pública é aplicada a qualquer processo e pode ser dirigida à pessoa do defensor que atua no processo em que se deu a prática do ato processual, mas também pode, quando necessário, ser dirigida ao Defensor Público-Geral ou a própria instituição de forma geral, pois segundo os princípios da unidade e da indivisibilidade, a Defensoria Pública e os seus órgãos formam um todo orgânico. Os tribunais têm entendido em alguns casos que a intimação pessoal se perfectibiliza quando a própria instituição recebe os mesmos, não sendo necessário o visto do defensor. Deve-se mencionar que após a intimação pessoal os prazos processuais são contados em dobro para a Defensoria Pública.

 

“A contagem dos prazos para a Defensoria Pública ou para o Ministério Público tem início com a entrada dos autos no setor administrativo do órgão e, estando formalizada a carga pelo servidor, configurada está a intimação pessoal, sendo despicienda, para a contagem do prazo, a aposição no processo do ciente por parte do seu membro.” (STJ. REsp 1.278.239-RJ).

 

ATUAÇÃO DA DENSORIA PÚBLICA EM FAVOR DE PESSOAS JURÍDICAS

É possível a atuação da Defensoria Pública em favor de pessoas jurídicas em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses, desde que estas estejam economicamente necessitadas.

 

"Não há, em princípio, impedimento insuperável a que pessoas jurídicas venham, também, a ser consideradas titulares de direitos fundamentais, não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física. As expressões “insuficiência de recursos” e “necessitados” podem aplicar-se tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas. Portanto, há a possibilidade de que pessoas jurídicas sejam, de fato, hipossuficientes e, portanto, sejam assistidas pela Defensoria Pública. STF. Plenário.” ADI 4636/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/11/2021 (Info 1036)

 

COMPETÊNCIAS DA OUVIDORIA-GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA

São importantes competências da Ouvidoria-Geral da Defensoria pública, entre outras: Receber e encaminhar ao Corregedor-Geral representação contra membros e servidores da Defensoria Pública, assegurada a defesa ampla e preliminar; participar, apenas com direito a voz, do Conselho Superior da Defensoria Pública; coordenar a realização de pesquisas periódicas e produzir estatísticas referentes ao índice de satisfação dos usuários, divulgando os resultados. Deve-se salientar também que a existência do órgão, como norma geral, é apenas para a Defensoria Pública do Estado, e não para a DPU.

 

LC 80/94 Art. 105-C.  À Ouvidoria-Geral compete:   I – Receber e encaminhar ao Corregedor-Geral representação contra membros e servidores da Defensoria Pública do Estado, assegurada a defesa preliminar;   II – Propor aos órgãos de administração superior da Defensoria Pública do Estado medidas e ações que visem à consecução dos princípios institucionais e ao aperfeiçoamento dos serviços prestados;   III – Elaborar e divulgar relatório semestral de suas atividades, que conterá também as medidas propostas aos órgãos competentes e a descrição dos resultados obtidos;   IV – Participar, com direito a voz, do Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado;   V – Promover atividades de intercâmbio com a sociedade civil;   VI – Estabelecer meios de comunicação direta entre a Defensoria Pública e a sociedade, para receber sugestões e reclamações, adotando as providências pertinentes e informando o resultado aos interessados;   VII – Contribuir para a disseminação das formas de participação popular no acompanhamento e na fiscalização da prestação dos serviços realizados pela Defensoria Pública;   VIII – Manter contato permanente com os vários órgãos da Defensoria Pública do Estado, estimulando-os a atuar em permanente sintonia com os direitos dos usuários;   IX – Coordenar a realização de pesquisas periódicas e produzir estatísticas referentes ao índice de satisfação dos usuários, divulgando os resultados.   Parágrafo único.  As representações podem ser apresentadas por qualquer pessoa, inclusive pelos próprios membros e servidores da Defensoria Pública do Estado, entidade ou órgão público.

 

ESCOLHA DO OUVIDOR-GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA

Conforme disposição do Art. 105-B da LC 80/94, o Ouvidor-Geral será escolhido pelo Conselho Superior, dentre cidadãos de reputação ilibada, não integrante da Carreira, indicados em lista tríplice formada pela sociedade civil, para mandato de dois anos, permitida uma recondução. Tais requisitos são totalmente constitucionais, conforme entendimento do STF na ADI 4608/DF de 13/5/2022.

 

ATUAÇÃO EXTRAJUDICIAL DA DEFENSORIA PÚBLICA

A Defensoria Pública deve promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos.

 

OBJETIVOS DA DEFENSORIA PÚBLICA CONFORME ARTIGO 3-A DA LC 80/94

I – A primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais (também é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil);

 

II – A afirmação do Estado Democrático de Direito;

 

III – A prevalência e efetividade dos direitos humanos;

 

IV – A garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

 

RECUSA DE ATUAÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO

Tendo em vista a independência funcional do Defensor Público, o mesmo pode deixar de patrocinar ação quando ela for manifestadamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, devendo comunicar de formar fundamentada as razões do seu proceder ao Defensor Público-Geral. O assistido tem o direito de ter sua pretensão revista no caso de recusa de atuação pelo Defensor Público.

 

REQUISIÇÃO NO ÂMBITO INSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA

A requisição no âmbito institucional da Defensoria pública é uma prerrogativa dos Defensores Públicos, que podem solicitar "de quaisquer autoridades públicas e de seus agentes, certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e demais providências necessárias à sua atuação", tal reconhecimento de prerrogativa foi dado pelo STF no julgamento da ADI nº 6.852.

 

“Reconhecer a atuação da Defensoria Pública como um direito que corrobora para o exercício de direitos é reconhecer sua importância para um sistema constitucional democrático em que todas as pessoas, principalmente aquelas que se encontram à margem da sociedade, possam usufruir do catálogo de direitos e liberdades previsto na Constituição Federal.” Relator, ministro Edson Fachin, ADI nº 6.852.